17/01/2022 06:17
”Não será uma boa estratégia tentar escapar judicialmente do pagamento do ICMS em 2022”
Imagem divulgação.
O STF tem promovido uma profunda reforma tributária por meio de suas decisões. O capítulo sobre a tributação na Constituição de 1988 é pródigo em detalhes das espécies tributárias e o Parlamento tem sido letárgico em cumprir o seu papel de atualizar o sistema tributário de forma a conectá-lo à economia digital. Assim, o ponto de encontro do direito tributário segue sendo o STF.
Não foi diferente com um tema importantíssimo para o ICMS. Na ADI n° 5469 e no Recurso Extraordinário n° 1.287.019, o STF, em maio de 2021, decidiu que, apesar de a Emenda Constitucional n° 87, de 2015 (EC 87/2015), exaurir todos os aspectos da regra de incidência tributária, os estados de domicílio dos consumidores do comércio eletrônico apenas poderiam cobrar o ICMS após a edição de uma lei complementar pelo Congresso.
Até a EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS só era permitida nas aquisições interestaduais realizadas por consumidor que também fosse contribuinte do ICMS. Se uma pessoa física adquirisse uma mercadoria de um site de outro estado, o estado de domicílio do comprador não poderia cobrar o ICMS resultante da diferença entre a alíquota interestadual (7%, se proveniente de Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e a alíquota interna (17%). O imposto ficava apenas para o estado de origem da mercadoria.
O ICMS nasceu em 1965 e manteve, mesmo após a Constituição de 1988, fidelidade à cultura do comércio tangível, presumindo que sempre haveria de ter uma cadeia com vários elos para o produto chegar ao consumidor final. Por este motivo, previa-se a cobrança do diferencial de alíquota apenas daqueles que fossem contribuintes do ICMS, e não dos consumidores finais.
Evidente que, com o aumento geométrico das vendas do comércio eletrônico, os estados de destino (em geral, Norte, Nordeste e Centro Oeste) passaram a perder arrecadação em favor dos estados de origem dos produtos (Sul e Sudeste), agravando as desigualdades regionais. Além disso, o comércio eletrônico teria uma vantagem anti-isonômica com as empresas do comércio físico local.
Por essa razão, com a autorização conferida pela EC 87/2015, o estado de Mato Grosso editou a Lei n° 10.337, de 16 de novembro de 2015, prevendo a cobrança do ICMS nas compras de outros estados por consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Porém, como já dito, os contribuintes foram ao Judiciário argumentando a necessidade de lei complementar para permitir a cobrança. O STF decidiu nesse sentido. Mas, expressamente, modulou os efeitos da sua decisão, afirmando a validade das leis estaduais instituidoras e estendendo seus efeitos até 31 de dezembro de 2021. Veja que as normas estaduais não foram expurgadas do sistema jurídico pelo STF, mas tiveram sua validade afirmada e apenas seus efeitos suspensos após 31/12/21 ao aguardo da lei complementar, de acordo com os precedentes firmados nos REs nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, invocados pelo Min. Dias Toffoli.
E a Lei Complementar n° 190 foi publicada em 4 de janeiro de 2022 (LC 190/2022). Alguns têm argumentado sobre a necessidade de respeito ao princípio da anterioridade geral, o que, ao ver deles, permitira a cobrança apenas a partir de 1° de janeiro de 2023. Não procede. Se o próprio STF autorizou a cobrança até 31 de dezembro de 2021, é porque o tributo estava (e está) instituído por lei pelo ente titular do tributo, os estados. Se já estava instituído, não há se falar em anterioridade geral, porque não há surpresa ao contribuinte por tributo já instituído.
Nem a péssima técnica legislativa do art. 3°, da LC 190/22, que submeteu a lei complementar (e não as leis estaduais) à anterioridade geral, tem o efeito prático de impedir a cobrança já em 2022 do diferencial de alíquota do ICMS nas compras interestaduais por consumidor final não contribuinte do imposto, porque até o mais jejuno dos juristas sabe que o art. 150, III, “c”, da Constituição de 1988, obriga a anterioridade apenas para a lei que institui o tributo (em Mato Grosso, lei estadual n° 10.337, de 16 de novembro de 2015), e não para a lei complementar veiculadora de normas gerais.
Assim, não será uma boa estratégia tentar escapar judicialmente do pagamento do ICMS durante o ano de 2022 nas compras eletrônicas de outros estados.
Por Rogério Gallo é procurador e secretário de Fazenda