29/04/2017 19:22
”Não estamos mais diante de um Estado Facista e muito menos de Legalidade, onde a Lei é editada e aplicada sem levar em conta o resultado, sem observar os direitos sociais…”
A partir do Século XXI, surgiu uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominado de Neoconstitucionalismo, ou segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou ainda, pós-positivismo.
“Esse novo constitucionalismo busca não mais apenas atrelar o constitucionalismo a ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais”. LENZA, P. (2013). Direito Constitucional Esquematizado . São Paulo: Saraiva, pag. 65.
Podemos citar como exemplo desse Direito Fundamental, o Direito à Liberdade de Locomoção.
Ao lado desses Direitos, existem as garantias fundamentais, que servem para assegura-los e protege-los.
Uma dessas garantias gerais encontra-se o Princípio da Presunção de Inocência ou, como queiram, podem chamar também de Presunção de Não Culpa ou de Não Culpabilidade, que serve como instrumento de proteção da liberdade, e tem por finalidade evitar juízos condenatórios precipitados, protegendo pessoas potencialmente culpáveis contra eventuais excessos das autoridades públicas.
A Presunção de Inocência diz que todos são presumivelmente considerados inocentes enquanto não transitado em julgado a sentença penal condenatória. Está previsto no art. 5°, LVII, da CF/88; art. 11.1, da DUDH; art. 8°, parág. I, da CADH.
No entanto, de uns tempos pra cá, o Princípio da Presunção de Inocência começou a cair por terra. Tal princípio veio ao esquecimento.
Basta observarmos as quantidades de prisões preventivas que os Juízes de hoje estão decretando, bem como, mantendo-as por longos e longos prazos. Inclusive, já está sendo admitida até a execução provisória da pena após condenação em segunda instância.
Ora, isso é inadmissível nesse novo cenário Constitucional.
“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à regra”. Ayres Britto.
O Estado não pode ficar decretando prisões provisórias “a torto e a direito” ou manter alguém preso como forma de camuflar/disfarçar a sua fraqueza em combater de maneira célere e razoável as práticas delitivas.
O Juiz não deve e não pode ficar fundamentando suas decisões de maneiras teratológicas, vagas, imprecisas para se apresentar perante a sociedade como “Sassá Mutema”, o “Salvador da Pátria”.
Ao enfrentar pedidos de prisão preventiva o Estado-juiz antes de concedê-la, deve pautar-se, orientar-se pelos direitos e garantias fundamentais em especial ao da Liberdade e da presunção de inocência. A prisão é a “ultima ratio”.
O preso provisório não pode ficar eternamente sendo considerado suspeito e o Estado não pode ficar eternamente querendo buscar provas
As investigações e instruções processuais devem ser razoáveis e céleres. Um investigado ou um preso não pode ficar eternamente a mercê do Estado.
Segundo o ex-ministro da Justiça e agora ministro da Suprema Corte Alexandre de Moraes diz que as “prisões não podem durar ‘ad eternum’”. Entendo que o mesmo vale para as investigações e instruções processuais. Pelo menos é o que expressa a CF no inciso LXXVIII, do art. 5°: “a todos, no âmbito judicial (p.e. instrução processual) e administrativo (p.e. investigação), são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
As prisões preventivas, que já possuem prazos excedidos, devem ser revogadas. E, concedido de imediato a liberdade do preso. Ninguém pode ficar preso provisoriamente infinitamente. Ou o preso é condenado ou absolvido. O preso provisório não pode ficar eternamente sendo considerado suspeito e o Estado não pode ficar eternamente querendo buscar provas.
Negar, no mundo de hoje, diante do neoconstitucionalismo, a existência do principio da presunção de inocência antes do trânsito em julgado é aceitar um retrocesso ao regime facista italiano à época em que a presunção era de CUPLA e não de inocência.
Vejamos: “o aludido Código de Processo Penal ainda vigente, apesar de já ter havido várias mudanças inclusive em relação a prisão preventiva, é de 1941, e foi elaborado sob os auspícios ideológicos do Estado Novo, e inspirado no Código de Processo Penal italiano de 1930, de feição e espirito autoritário, reflexo do regime facista daquela época. Assim, o Código de Processo Penal Brasileiro de 1941, em sua redação originária, confirma a trajetória da presunção de culpa como referencial e como critério orientador da legislação processual (penal) daquela época”. PACELLI, E., & COSTA, D. B. (2013). Prisão preventiva e Liberdade provisória. São Paulo: Atlas, pag. 11.
Não estamos mais diante de um Estado Facista e muito menos de Legalidade, onde a Lei é editada e aplicada sem levar em conta o resultado, sem observar os direitos sociais, os direitos e garantias fundamentais. Mas sim, em um Estado Neoconstitucional Democrático de Direito em que seu caráter é limitar o poder e concretizar os direitos fundamentais.
Por fim, os magistrados devem sempre conferir, primeiramente, eficácia aos direitos e garantias fundamentais. Com isso a segurança jurídica não é afastada, muito pelo contrário, haverá uma solidez ao sistema.
Por Flávio Arruda é advogado, graduado pela Universidade de Cuiabá - UNIC; Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito de SP - EPD; Pós-graduado em Direito Penal Econômico e Empresarial pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais de SP - IBCCRIM. Site: www.flavioarruda.adv.br